內容提要：在我國全覆蓋的合憲性審查模式中，事中審查是在法律規范的起草和審議階段落實憲法規定的主要途徑。我國以往的事中審查實踐呈現碎片化狀態，有必要從對象、主體、標準和程序四個方面對其進行制度化建構�；诒容^法的考察，并結合我國憲法和相關法律規定，可以發現我國事中審查的對象種類較多，除法律之外還包括多種類型的法規、自治條例、單行條例和部分規范性文件。作為應對，可以對參與起草和審議工作的各類機構和主體進行類型化界分，為充分發揮其審查能力創造必要條件。法律規范草案的合憲性需要從功能性和規范性兩個維度進行審查，確保其在實現調整目標的同時不會超出憲法邊界。在審查過程中，可以根據不同類型審查主體的比較優勢分配審查任務，明確違反憲法的處理方法。為確保事中審查的制度建構有章可循，有必要為其提供更加健全的規范保障。
一、問題與分析進路
在我國的合憲性審查實踐中，法律規范是最重要的審查對象。黨的十九大以來，在黨中央有力推動下，法律規范合憲性審查的制度輪廓逐漸清晰，形成了覆蓋事前、事中和事后的全過程審查模式。隨著備案審查工作有序開展，事后審查的制度建構取得積極進展。相比之下，事前和事中審查制度發展較為緩慢。這一方面是因為，雖然實務界采納了事前和事中審查的表述，但將其界定為合憲性審查的理由尚未得到充分闡釋，導致制度建構缺少堅實的理論基礎。另一方面則是因為，我國的事前和事中審查實踐尚未完全展開，不足以為制度建構提供必要的經驗支持。和事前審查相比，事中審查尤其值得重視。因為事前審查主要是指規范制定機構在啟動規范制定工作之前，對自身是否享有權限的判斷和咨詢行為，此時所涉問題相對單一，而且對規范的合憲性尚未產生直接影響。事中審查存在于規范的制定過程之中，除權限之外還涉及目的、程序、內容等是否合憲。這些問題將對規范的合憲性產生更直接、全面的影響，因此值得重點關注。
我國以往雖然不乏對法律規范進行事中審查的相關做法，但存在不少問題。在中央層面，作為全國人大憲法和法律委員會的前身，全國人大法律委員會在立法過程中會對法律草案進行合憲性控制，但總體而言“是不普遍、不充分和不夠顯明的”。在地方層面，由于缺少統一指引，“有可能衍生不同的標準，這將在一定程度上影響合憲性審査的統一性”，導致“更深層次的法治國家建設的目標將更難實現”。若要系統地應對上述問題，建構統一的事中審查制度實為妥當之選。2021年1月，中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020—2025年）》提出“建立健全涉及憲法問題的事先審查和咨詢制度”。2022年5月，全國人大常委會發布的2022年度立法工作計劃也提出要“完善法律草案的合憲性審查程序機制”。由此可見，制度化將成為事中審查的發展方向。這將有助于改變事中審查工作碎片化的狀態，在規范制定的全過程貫徹憲法的規則、原則與精神，從源頭上降低規范違憲的概率，維護憲法秩序的統一。
隨之而來的問題是，建構事中審查制度應當從哪些方面著手？對此我國還沒有非常明確的規定。學者們關于合憲性審查的一些基本設想，對提煉事中審查制度的基本內容具有啟發意義。如韓大元教授指出，全國人大憲法和法律委員會成立之后，合憲性審查的主體已然明確，接下來應當“盡快制定合憲性審查標準、內容、程序、責任與效力等方面的基本規則”。莫紀宏教授認為，合憲性審查包含四個基本要素即審查主體、審查對象、審查依據和審查行為。苗連營教授主張，“合憲性審查表現為關于審查主體、審查對象、審查程序、審查方式、審查效力等問題的一系列制度構造”。綜合來看，在既有討論中，學者們普遍把審查對象和審查主體視為合憲性審查制度的重要內容，兩者分別回答審查什么和誰來審查的問題。審查內容和審查標準的含義基本相同，意指從哪些角度進行審查。審查方式、方法、程序和行為的表述雖然不同，但均涉及審查流程如何推進和發現問題之后如何處理。除此之外，還有兩個方面值得注意。一是審查依據。目前理論界已經形成共識，普遍認為合憲性審查應當依據我國的憲法文本進行，憲法文本之外諸如慣例、國際條約或政策方針等可能影響審查結論的因素，應當通過憲法解釋發揮作用。二是審查責任或效力。它在事后審查階段更為重要，因為此時審查對象已經生效，審查結論需要在法的安定性與合憲性之間求得平衡。而在事中審查階段，它主要表現為審查結論對規范制定過程的影響，不涉及此過程之外的其他機關或公民，相對容易界定，可以將其歸入關于審查程序的討論。綜上可以認為，審查對象、審查主體、審查標準和審查程序構成事中審查制度的主要內容，本文關于制度建構的討論將主要圍繞這四個方面展開。
針對事中審查制度建構的方法，我國學者形成了不少研究成果，對實踐具有重要參考價值，但其中有三個問題需要注意。第一，就行為性質而言，把事中審查界定為合憲性審查的理由有待進一步論證，這將有助于揭示事中審查制度建構的必要性與可能性，夯實其理論基礎。第二，就制度內容而言，既有研究主要圍繞法律草案展開，但我國應當接受事中審查的規范類型不止于此，法律之外的其他規范同樣有可能違反憲法。審查對象范圍的擴大又意味著除了全國人大及其常委會，將有更多主體參與審查活動，為此需要建構一套更具包容性的制度框架。第三，就研究視野而言，既有研究看到了事中審查在我國的重要性，但缺乏更廣泛的考察。鑒于我國事中審查的制度化尚在探索階段，在比較法層面上考察域外國家的相關做法具有積極意義。必須指出的是，此舉絕不是為了移植或復制其他國家的制度。事實上，域外國家的做法各不相同，并不存在可以普遍適用的“完美模板”。但正如有學者所言，“比較、分析、總結各國憲法的具體發展情況，辨析憲法制度在不同國家的不同體現，本身就是探索憲法一般規律的必要步驟”。具體到事中審查領域，對域外實踐進行梳理和分析，有助于我們深化對制度建構規律的認識，為我國相關工作提供線索。鑒于以上問題的存在，本文將首先論證把事中審查定性為合憲性審查的合理性，然后考察事中審查的域外實踐，梳理制度建構的基本思路，并以此為參考，結合我國憲法和法律規定討論事中審查制度建構的基本方法，最后提出健全我國事中審查制度規范保障的基本設想。
二、法律規范事中合憲性審查的性質界定
關于能否將事中審查界定為合憲性審查的類型之一，國內學術界主要有兩種不同觀點。第一種觀點認為，合憲性審查是“完整意義上的憲法監督”，只能針對已經生效的法律規范展開，在此之前開展合憲性審查會造成對立法權的不當干預。對于尚未生效的法律規范，可以在政治倫理層面鼓勵其主動接受審查，但不宜規定為法律義務。根據此種觀點，建構事中審查制度的必要性不大，將其留給立法主體自行把握即可。第二種觀點則主張應當區分兩種不同性質的合憲性審查：其一是作為憲法監督機制的合憲性審查，與第一種觀點的理解基本相同；其二是作為立法審查的合憲性審查，主要指全國人大各專門委員會對法律案的審查。按照第二種觀點，合憲性審查除了依據憲法監督權之外，還可以依據立法權展開，由此為事中審查制度創造了更大的發展空間。
筆者支持上述第二種觀點，同時認為其邏輯可以適用到更大范圍：除了全國人大及其常委會制定法律的權力，相關主體制定各類法規、自治條例和單行條例及其他規范性文件的權力，也可以成為合憲性審查的基礎。為敘述方便并同狹義的法律和立法權相區分，以下將上述各類規范統稱為“法律規范”，把制定法律規范的權力統稱為“規范制定權”。從各類法律規范的制定過程看，將事中審查定性為合憲性審查的主要理由包括三個方面。
首先，從理論層面看，開展事中審查是“依憲行使權力”原則的內在要求。權力享有者應當合憲地行使權力是現代立憲主義的基本原則�！爱敩F代成文憲法設定約束一切公權力的規范性要求之后，‘法制定’也變得需要遵守憲法而成為憲法實施的過程�！碑斍�，在我國“依法治國，首先是依憲治國”。其中，“最關鍵的制度措施，就是要將依憲立法作為立法工作的基本原則”。因此，規范制定主體應當主動采取措施使法律規范符合憲法，不能只靠憲法監督主體的事后介入。具體到法律規范的制定過程，起草和審議機構應當主動審查草案是否符合憲法，最后由規范制定主體予以表決或決定通過，這便是完整的事中審查過程。
值得注意的是，在事中審查過程中，規范制定主體及相關參與機構所表達的是自身對憲法的理解。它是規范制定主體及相關參與機構行使權力的必然產物，只在制定規范的過程中發揮作用，隨制定程序的結束而結束。相比之下，憲法解釋權是全國人大常委會享有的憲法職權，據此作出的憲法解釋具有更高的法律效力。如果規范制定主體及相關參與機構無法根據自身的憲法理解對憲法問題作出準確判斷，就應當提請全國人大常委會研究答復，由其在必要時解釋憲法。因此，規范制定權和憲法解釋權可以作用于同一個規范制定程序，前者不會影響后者的權威地位。
其次，從規范層面看，雖然我國《憲法》和相關法律沒有明確規定規范制定主體開展事中審查的職責，但它已經存在于《憲法》和《立法法》關于規范制定工作的基本要求之中�！稇椃ā返�5條第3款規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，確立了我國立法工作中的不抵觸憲法原則�！稇椃ā返�67條第7項和第8項將此原則的適用范圍擴大到國務院的決定和命令以及省級人大及其常委會的決議，《立法法》第87條把自治條例、單行條例和規章也納入進來。對規范制定主體而言，要使法律規范符合不抵觸憲法原則，就要在制定過程中對其與憲法的關系進行審查。由此可見，《憲法》和《立法法》為事中審查提供了規范基礎。當然，并非所有的法律規范都會直接抵觸憲法，這涉及審查對象的甄別問題，需要結合法律規范體系進行具體分析。
最后，從實踐效果看，事中審查遭遇質疑的主要原因有兩個。其一，它不是一種規范行為，無法得出有效的審查結論并引發相應的法律后果。然而事中審查并不能隨意而為，只是其行為、結論和后果的表現形式和事后審查有所不同。它在行為方面表現為審查法律規范草案是否符合憲法，在結論方面表現為就草案的合憲性給出是或否的判斷和說明，在后果方面則表現為草案是否提交審議、是否交付表決以及是否通過表決等形式。其二，審查者容易干預其他參與者的行為。對此，事中審查同樣可以避免。作為一種以規范制定權為基礎的行為，事中審查首先強調參與機構的自我審查，它們在判斷草案的合憲性時擁有充分的自由裁量空間。雖然不同階段的參與機構之間可以就草案的合憲性進行溝通，但合憲與否的判斷仍然先由草案所處階段的機構負責，其他機構可以在草案流轉到本機構時再行審查和修改。就此而言，事中審查是由表及里、由局部到全面逐漸深入的過程，不同機構之間有合作也有監督，共同致力于制定符合憲法的法律規范。
綜上，筆者認為事中審查可以作為合憲性審查的類型之一，并對其作如下定義：事中審查是法律規范制定主體及相關參與機構在規范起草和審議階段，依據憲法和法律規定，基于自身對憲法的理解，審查規范草案是否符合憲法并作出相應處理的行為。
三、法律規范事中合憲性審查的比較法考察
（一）域外國家事中審查制度的三種類型
從比較法上看，把合憲性要求落實到法律規范的起草和審議階段，以“化整為零”的方式進行事中審查是很多國家的共同做法。根據事中審查在合憲性審查流程中的具體作用，以中央立法為分析對象，可以將域外國家的制度劃分為三種類型。
第一類以芬蘭與荷蘭為代表，事中審查發揮主要作用，事后審查受到嚴格限制。芬蘭的事中審查主要由司法部長和憲法委員會負責。其《憲法》第108條規定，司法部長既是總統、政府及其各部的咨詢對象，可以根據請求為其提供有關憲法和法律的建議，也負責對上述主體行為的合法性進行監督�！稇椃ā返�74條規定，憲法委員會要對提交議會審議的立法建議的合憲性提出審查報告。在荷蘭，事中審查的主體是國務委員會的咨詢部。其《憲法》第73條規定，政府法案在提交議會審議時，相關政府部長必須說明聽取咨詢部意見的情況。議會在審議法案的過程中可以繼續征求咨詢部的意見。
第二類以英國和加拿大為代表，事中審查與事后審查發揮同等作用，均為對話式審查體制的重要環節。英國雖然沒有成文憲法，但1998年《人權法》是事實上的“高級法”，對議會立法具有約束作用。該法第19條要求政府部長在二讀程序之前發布“相容性聲明”，說明法案與權利相容，或者表示無法作此聲明但仍然希望議會表決通過法案。英國議會下院公共管理與憲法事務委員會和上院憲法委員會均可審查涉及憲法事務的法案，由兩院議員共同組成的人權聯合委員會負責審查政府部長發布的“相容性聲明”是否合理。加拿大政府法案在起草階段的審查方法與英國類似。其《司法部法》第4.2條規定了“憲章聲明”制度，要求司法部長在將法案引入聯邦議會任何一院之前出具一份聲明，闡述法案對受到1982年憲章保護的權利和自由的潛在影響，以使相關問題能夠引起議員和社會公眾的注意。法案進入聯邦議會之后，參議院法律與憲法事務委員會和眾議院司法與人權委員會負責審查法案是否違反憲章。
第三類以德國和美國為代表，事中審查發揮次要作用，更多的審查任務由法院在事后承擔。德國內政部和司法部負責政府法案在起草階段的審查工作，前者偏重打擊刑事犯罪、維護公共安全，后者偏重保障公民基本權利。美國司法部法律事務辦公室是審查行政命令和立法建議的主要機構，負責為總統和所有行政部門提供法律建議。在議會審議階段，兩國議會沒有設立專門負責事中審查的委員會，但在實踐中審查任務呈現出相對集中的格局。德國聯邦議會法律事務委員會的職責之一是就法律草案的合憲性提出建議。美國參眾兩院的司法委員會承擔了大多數事中審查工作，法案對公民權利和自由的影響是審查重點，其他常設委員會零散的審查工作主要圍繞權力分立問題展開。
（二）事中審查制度建構的基本思路
雖然域外國家事中審查的制度化表現和水平存在差異，我國不應當也不可能直接復制，但針對審查的對象、主體、標準和程序問題，它們在處理方法上存在相似之處，據此可以提煉出制度建構的基本思路，以便回到中國語境分析相關問題時能夠更加有的放矢。
首先，在識別事中審查對象時，不僅要關注憲法文本，還要結合本國立法實踐中的法律規范類型及其功能定位進行分析。主要原因在于，一方面，有些規范類型雖然憲法沒有規定，但在實踐中發揮著重要作用，有必要運用憲法對其進行審查。例如，美國聯邦憲法沒有規定行政命令，但美國總統經常在缺少國會立法明確授權的情況下直接訴諸聯邦憲法發布此類規范，這就需要運用聯邦憲法進行審查。另一方面，即便是憲法文本規定的規范類型也未必屬于事中審查對象。各國憲法除了授予議會立法權，一般也允許議會對其他國家機關進行再授權。如果議會授權的目的、范圍和內容都比較清晰，那么通過合法性審查即可予以監督。但如果授權比較籠統，就需要訴諸憲法補強監督效果。補強可以在兩個維度展開。一是在形式維度要求被授權機關說明權力來源。例如，根據德國《基本法》第80條第1款，如果行政法規沒有明確自身的法律授權依據，就有可能被認定為違憲。二是在內容維度運用憲法判斷特定規范對權利的限制是否合理。例如，芬蘭《緊急權力法》授權政府在緊急狀態下發布命令限制公民基本權利，但實踐中政府的限制是否超出必要限度，該法無法提供確切答案，需要回到憲法才能作出準確判斷。
其次，在明確審查主體時，有必要厘清參與規范制定工作的各類主體的角色及相互關系。規范制定工作的復雜性和專業性決定了它通常需要多方主體參與其中，相應的事中審查任務也有賴多方主體共同完成。從域外實踐來看，事中審查主體可以分為三種類型。一是規范上的審查主體，即依據憲法和法律有權決定規范草案是否生效的機關，它們對草案合憲性的決定權包含在草案是否生效的決定權之中。二是事實上的審查主體，即雖然參與規范制定工作，但無權就草案的合憲性作出有規范效力的決定，而是在事實層面對其產生影響的各類機構。事實上的審查主體可以進一步分為兩類。一類是綜合性審查主體，包括規范的起草機構和部分審議機構，如政府相關業務部門或議會相關領域的專門委員會，主要負責從政治、社會、經濟、文化等各方面現實條件出發，審查規范能否實現預期目標。另一類是專業性審查主體，如司法部或憲法委員會，它們在國家機關內部對憲法的理解更加準確，主要負責審查草案是否超越憲法邊界，與綜合性審查主體保持溝通并就草案的合憲性向規范上的審查主體負責。三是輔助性審查主體即專家顧問，主要有兩種類型。一類是政策專家顧問，主要來自與規范內容相關的專業領域，幫助綜合性審查主體更加科學地判斷如何實現規制目標。另一類是憲法專家顧問，主要來自憲法學及相關專業領域，從規范性維度為專業性審查主體提供意見。
再次，在設定審查標準時，有必要區分對事實問題的審查和對規范問題的審查。在審查順序上，通常是事實問題在前而規范問題在后，因為只有在法律規范起草出來以后，討論它是否符合特定規范才是有意義的。從域外實踐來看，事實問題的核心是法律規范能夠在多大程度上實現政策目標，通常需要對相關的成本和收益進行分析，只有在收益大于成本或者成本可控的條件下才會被視為合憲。針對事實問題的審查主要指向規范手段的有效性，可稱之為功能性審查標準。針對規范問題的審查，一般從形式和實質兩個維度展開，可稱之為規范性審查標準。形式合憲性要求制定規范的程序和權限符合憲法要求，通常依據憲法文本即可得出結論。實質合憲性則要求規范內容具有合理性，不可過分限制受憲法保護的權利或價值，論證的方法和角度可以從一個國家的憲法文本、司法判例和理論學說等領域提煉和歸納。
最后，在建構審查程序時，應當為充分發揮憲法的調控功能創造條件。域外國家為提高事中審查效率，通常由綜合性審查主體執行功能性審查標準，由專業性審查主體執行規范性審查標準，如果遇到交叉問題可以溝通協商，協商不成再交給規范上的審查主體作出最終決定。然而在實踐中，相關審查標準能否被嚴格執行具有不確定性。這一方面是因為無論綜合性還是專業性審查主體，它們在執行審查標準時都享有較大的自由裁量余地，對于輔助性審查主體的意見可以自行決定是否以及在多大程度上予以接受。規范上的審查主體在作出最終決定時，也無需受到事實上的審查主體和輔助性審查主體的約束。另一方面則是因為規范制定過程通常也是政治博弈過程，相關各方為了達成一致，有時不得不在合憲性問題上作出妥協和讓步。有鑒于此，事中審查的程序安排應當致力于引導相關各方通過憲法表達訴求，提高憲法對規范制定過程的統攝作用。
四、我國法律規范事中合憲性審查制度的具體展開
（一）多元的審查對象之界定
因應從中央到地方多元化的治理需求，我國建立了“統一而又分層次的立法體制”，多個主體被賦予規范制定權，由此產生了多種類型的法律規范。原則上所有規范都應當符合憲法，但為了維護規范體系的穩定性，應當窮盡合法性審查再進行合憲性審查在我國已經成為共識，而究竟哪些規范屬于合憲性審查對象，還有待進一步探究。前述域外經驗表明，解決該問題需要對憲法文本內外的規范類型進行全面梳理。沿此思路，可以把我國的事中審查對象劃分為兩種類型。
1.法律規范的制定權源自憲法，法律或其他上位階規范沒有為此類規范的調整范圍或幅度劃定明確界限
在我國的法律規范體系中，全國人大及其常委會制定的法律和作出的立法性決定應當以憲法為依據并接受合憲性審查。除此之外，憲法還規定了其他位階較低的規范。它們受到法律或其他上位階規范的約束，有時這種約束功能有限，需要憲法予以補強。
第一，國務院在制定行政法規、發布決定和命令時需要在憲法層面判定其權限范圍�！稇椃ā返�89條規定國務院制定行政法規應當“根據憲法和法律”。為了充分發揮行政立法的試驗和探索功能，《立法法》第65條第2款“將‘根據’原則作了較寬的界定”，使行政法規除了執行法律規定，還可以就《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權事項作出規定。在后一種情形下，如何劃定國務院行政管理職權的界限，目前在法律層面沒有確切答案，僅依靠法律不能實現對行政法規的全面約束，有必要通過憲法予以調整。同理，國務院為行使行政管理職權而發布的決定和命令也屬于合憲性審查對象。
第二，對于地方性法規，《憲法》的要求是“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”�！读⒎ǚā穼⒋艘蠹毞譃閮牲c。一是執行意義上的不抵觸。此類法規在調整范圍和幅度上不得超出被執行的法律和行政法規，因而屬于合法性審查范疇。二是自主立法意義上的不抵觸，又可再分為兩類。其一為根據《立法法》第73條第1款第2項旨在調整地方性事務的法規。此類法規的調整范圍雖然受到法律限制，但它規定的措施卻有可能超出合理限度侵害公民基本權利，需要運用憲法進行監督。其二為根據《立法法》第73條第2款制定的先行性法規。制定此類法規的條件是不屬于《立法法》第8條規定的法律保留事項、相關法律和行政法規缺位以及符合本地具體情況和實際需要。據此，除了《立法法》第8條之外，憲法將成為此類法規直接的上位法依據，合憲性審查勢在必行。
第三，憲法是自治條例和單行條例不可突破的底線�！稇椃ā返�116條賦予民族自治地方人大制定自治條例和單行條例的權力�！读⒎ǚā返�75條重申了上述規定，同時允許自治條例和單行條例對法律和行政法規進行變通并為此設置了底線要求。根據該條規定，如果變通的對象不是法律和行政法規就民族自治地方所作的規定，不能被法律和行政法規的基本原則覆蓋，也不屬于《民族區域自治法》的調整范圍，那么憲法就成為約束自治條例和單行條例的最后依據。
除以上三種情形外，還有部分規范可以依據憲法制定，但都可以通過合法性審查予以監督。一是國務院各部、各委員會發布的規章、命令和指示。根據《憲法》第90條第2款，這些規范應當以法律、國務院的行政法規、決定和命令為依據，同時應當處在相關部門的權限范圍內，因而只有合法性審查的必要。二是地方各級人大及其常委會的決議和決定以及地方各級行政機關的決定和命令。根據《憲法》第99條第1款和第107條第1款，地方各級人大發布的決議以及縣級以上地方各級人民政府發布的決定和命令應當“依照法律規定的權限”，《各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條把地方各級人大常委會發布的決定也吸收進來，進一步要求它們不得“超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務”。由此可知，無論是調整范圍還是幅度，都可以在法律層面實現對上述規范性文件的監督而無需憲法出場。
2.法律規范的制定依據是法律或授權決定，但法律或授權決定沒有形成嚴密的規范監督框架
在《憲法》之外，《立法法》等法律以及全國人大及其常委會的授權決定也創設了部分規范類型并規定了相應的監督框架，其中可能存在縫隙需要憲法予以填補。
第一，作出授權的法律或決定要求下位法應當根據憲法和法律制定，在審查下位法內容時需要以憲法為評價標準。這里主要涉及軍事法規和監察法規。
首先，《國防法》第15條第5項和《立法法》第103條第1款均賦予中央軍委制定軍事法規的權力，《軍事立法工作條例》第7條進一步規定了軍事法規的調整范圍，軍事法規據此可以規定“軍隊人員的基本權利義務”。軍隊人員身份的特殊性決定了其權利義務有別于其他公民，但哪些權利義務可以有區別以及區別幅度可以有多大，不應由軍事法規自行決定，還要在憲法層面展開論證。
其次，根據《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》第1條，監察法規除了“執行法律的規定”，還可用來“履行領導地方各級監察委員會工作的職責”。前一種情形可以依據被執行的法律監督監察法規，屬于合法性審查范疇。對于后一種情形，有學者依據法律的法規創造力原則認為它也屬于執行性規范，但不能就此排除對其進行合憲性審查的可能。參照該原則“凡有法規內容者，即由法律創造”的核心內涵，監察領域凡涉及一般規范的內容都應當制定法律，監察法規的主要作用是執行法律規定。然而，當前我國監察領域的一般權利保障規范尚不全面，難以為監察法規提供充分有效指引。對此，就需要運用憲法予以補強。而且，這一不足還可能被監察法規制定權的獲得方式進一步放大。根據法律的法規創造力原則，通過一攬子授權決定授予法規制定權應當“作為法律主治的重大例外”，因為此種授權方式過于抽象，難以對被授權者形成有效約束。國家監察委員會的監察法規制定權正是基于這一方式獲得，其中“領導地方各級監察委員會工作的職責”是一種較為抽象的表述。結合《監察法》第11條關于監察委員會職責的規定，國家監察委員會可以在上位法缺位的條件下，就地方各級監察委員會如何履行監督、調查、處置職責作出規定，這可能對監察對象的人身自由、財產和人格尊嚴等產生影響，進一步突顯了憲法介入的必要。
第二，作出授權的法律或決定允許下位階規范進行立法變通，憲法是監督此類規范的最后依據。這里主要涉及經濟特區法規、浦東新區法規和海南自由貿易港法規。根據全國人大及其常委會對五個經濟特區的授權決定、全國人大常委會對上海市人大及其常委會制定浦東新區法規的授權決定以及《海南自由貿易港法》第10條的規定，上述三類法規可以對法律和行政法規進行變通，前提是遵循憲法規定以及法律和行政法規的基本原則。由于法律和行政法規基本原則比較抽象，包含了具體規則與抽象原則的憲法規定可以更好地發揮約束作用，是上述法規不可變通的底線，合憲性審查將在所難免。
除此之外，《立法法》還規定了地方政府規章、軍事規章和司法解釋三種規范類型，對它們的審查在法律或法規層面即可完成。具體而言，《立法法》第82條第1款和第6款要求地方政府規章以法律、行政法規和地方性法規為依據，禁止其擅自限制公民權利或增加其義務，由此將其限定在合法性審查范疇�！读⒎ǚā返�103條第2款和《軍事立法工作條例》第10條把軍事規章定位為執行性規范，執行的對象是法律、中央軍委的軍事法規、決定和命令以及關于戰區、軍兵種職權范圍的規定，它們構成對軍事規章進行合法性審查的依據。根據《立法法》第104條，司法解釋是關于如何應用法律的解釋，應當針對具體法律條文展開，并符合立法的目的、原則和原意，因此也屬于合法性審查對象。
綜上，我國事中審查的對象包括全國人大及其常委會制定的法律和作出的立法性決定，國務院的行政法規、決定和命令，監察法規，軍事法規，地方性法規，經濟特區法規，浦東新區法規，海南自由貿易港法規，自治條例和單行條例。至于實踐中它們是否有必要接受事中審查，還要結合規范的功能定位以及上位階規范的規定具體作出判斷。
（二）類型化的審查主體之界分
上文的梳理表明我國存在較多種類的事中審查對象，由此容易形成繁重的審查任務，需要各相關主體和參與機構協同開展工作。從現有實踐來看，我國與域外國家相似，也存在三種類型的審查主體。為有效回應審查需求并提高審查質量，需要進一步發揮各類審查主體的能力和優勢，為其開展事中審查提供必要的制度保障。
1.三種類型的審查主體及其范圍
第一，在規范上的審查主體層面，我國事中審查對象的廣泛性決定了此類主體的數量較多，有權決定審查對象能否生效的各類規范制定主體皆在此列。具體而言，包括全國人大及其常委會，國務院，中央軍委，國家監察委員會，省、自治區和直轄市人大及其常委會，設區的市、自治州人大及其常委會以及自治縣的人大。
第二，在事實上的審查主體層面，綜合性審查主體的數量較多且情形較為復雜，需要針對不同類型的法律規范分別討論。
就法律而言，起草機構主要是提出法律案的主體。根據《立法法》第54條，提出法律案應同時提出法律草案文本，所以提出法律案的主體應當確保法律草案符合憲法。此處有兩個問題值得注意。其一，有權提出法律案的主體可以將實際起草工作委托給其他主體。按照權責一致原則，此時仍然要由提出法律案的主體對草案的合憲性負責，實際承擔起草工作的主體可以為其提供幫助。其二，為增強人大對立法工作的主導作用，《立法法》第53條第1款要求全國人大專門委員會或常委會工作機構提前參與其他機關牽頭的法律草案起草工作。一般而言，經過提前參與機構的溝通、協調和指導，關于草案合憲性的分歧基本能夠得到解決。但如果各方仍有不同意見，應當尊重牽頭機關的判斷，以充分發揮其專業優勢，提前參與機構可以待草案進入審議階段再提出完善意見。在審議階段，綜合性審查主體是與法律案相關的、憲法和法律委員會之外的全國人大其他專門委員會，它們主要從政策性和技術性角度審查立法能否實現預定目標。
就地方性法規、經濟特區法規、浦東新區法規、海南自由貿易港法規、自治條例和單行條例而言，它們的起草和審議流程與法律大致相同。有權提出法規或條例案的主體同時要提出相應的規范草案，因而要承擔草案的合憲性審查任務。如果有多方主體參與起草工作，應當尊重牽頭機關對草案合憲性的判斷。在審議階段，綜合性審查主體是地方人大法制委員會之外的其他專門委員會。
就行政法規、監察法規和軍事法規而言，起草機構主要是國務院、國家監察委員會所屬部門和中央軍委相關部門。和各級人大及其常委會不同的是，上述機關的規范制定工作具有更強的專業性，在審查階段沒有像人大專門委員會那樣的綜合性審查主體，相關審查工作由其法制機構一體承擔。
和綜合性審查主體相比，專業性審查主體的范圍比較清晰，主要包括全國人大憲法和法律委員會，地方人大法制委員會，國務院、國家監察委員會以及中央軍委的法制機構。它們在起草階段為綜合性審查主體提供指導或幫助，在審議階段與其他部門或專門委員會一起審查草案的合憲性并負責提出審查報告。
第三，在輔助性審查主體層面，《立法法》《行政法規制定程序條例》《軍事立法工作條例》均規定了專家參與起草和審議法律規范的渠道。在起草階段，起草機構可以吸收專家參與其中或者直接委托專家起草；在審議階段，可以邀請專家參加論證會，對專業性較強的草案的可行性作出評價。在上述過程中，專家可以利用專業知識對法律規范的合憲性產生影響。
2.進一步發揮各類主體審查能力的方法
首先，明確事實上的審查主體的合憲性審查責任及其履行方式，實現合憲性審查對規范制定過程的全覆蓋。當前我國的事中審查多數是內部運作，主要依靠慣例或相關主體的自覺，審查動力具有不確定性。作為應對，可以把合憲性審查明確為規范制定參與機構的職責，并且通過審查行為的外部展示予以督促落實。具體而言，在起草階段，有權提出法律、法規或條例案的主體應當在送審時就草案的合憲性作出說明。在審議階段，綜合性和專業性審查主體同樣應當就此提出報告。除非法律規范所涉內容依法需要保密，合憲性說明或報告應當在交付審議后向社會公開。
其次，合理安排全國人大憲法和法律委員會與其他事實上的審查主體的關系。事中審查對象的廣泛性以及審查主體的多元性，決定了憲法和法律委員會很難無差別地對所有對象進行審查，而是應當通過科學方法指導其他規范制定參與機構的審查活動。憲法和法律委員會作為法律制定過程中的專業性審查主體，可以為法律的起草機構和其他審議機構提供幫助。其他規范的起草和審議機構對草案的合憲性產生疑問，可以先與同級專業性審查主體溝通，由其判斷是否有必要把問題提交憲法和法律委員會研究處理。這既有利于充分利用審查資源從而提高審查效率，也可以避免憲法和法律委員會過分干預其他主體的規范制定權。
最后，為憲法專家顧問參與審查工作提供制度化渠道�，F行法律法規雖然為專家參與合憲性審查創造了條件，但其重點在于吸收政策、技術或部門法領域專家的智慧來提高規范的可行性，這有助于規范制定主體履行憲法規定的作為義務，但對判斷由此而制定的規范是否符合憲法卻力有未逮。為此，可以依托專業性審查主體建立憲法專家顧問制度，邀請來自憲法及相關專業的專家學者參與其中，對規范擬采取的各種措施的合憲性提出意見，為專業性審查主體提供參考進而對規范上的審查主體產生影響。為確保專家參與的實效，可以要求專業性審查主體在向規范上的審查主體提交的審查報告中，說明采納憲法專家顧問意見的具體情況。
（三）雙重審查標準之完善
根據黨和國家加強憲法實施和監督的基本要求，我國法律規范的制定過程既是積極的憲法實施過程，規范制定主體要在分析相關事實的基礎上選擇合理的規制手段，也是消極的憲法實施過程，規范制定主體還要確保規范本身沒有超出憲法許可的范圍。就此而言，我國的事中審查標準同樣可以遵循功能性和規范性二分法。至于兩類審查標準的具體要求，還需結合我國憲法和法律規定進行分析。
1.功能性標準之補足
前已述及，功能性標準的核心要求是法律規范應當有助于實現政策目標。我國《立法法》《行政法規制定程序條例》《軍事立法工作條例》均存在相關要求，通常表述為“針對性”“可執行性”“可操作性”等。其中有兩個問題值得注意。一是這些規定較為籠統，起草和審議機構通過寥寥數語即可宣稱已經符合要求，但由此產生的規范可能在功能上并不完備。二是相關制度保障不夠完善。起草階段的草案說明可以作為適用功能性標準的主要載體，但在審議階段還缺少類似制度，不利于功能性標準完全落地。
上述問題可以從兩方面著手解決。一方面，進一步明確功能性標準的具體要求。在可能的解決方案中，由于成本收益分析方法強調以貨幣化衡量方式直觀展現規范的有效性，可行性較強，所以有學者建議在我國的立法程序中引入該方法。對此應當看到，我國確有引入成本收益分析方法的規范空間，《憲法》第27條第1款關于“一切國家機關實行精簡的原則”“不斷提高工作質量和工作效率”的規定可以作為這一方法的憲法基礎。但是，這并不意味著我們應當在所有規范制定工作中無差別地適用該方法。原因在于，不是所有領域的規范都可以通過量化的方式來展現其成本和收益，而且域外實踐表明成本收益分析方法本身也是有成本的，在某些領域成本還非常高昂，有可能加重規范制定主體的負擔。因此，我國可以部分采納該方法，但不宜將其設定為開展功能性審查的唯一工具，而是可以根據規范所涉領域的成本和收益量化難度的大小，配之以不同的審查要求。具體而言，可以借鑒規制經濟學領域普遍采用的經濟性規制和社會性規制二分法，將法律規范分為經濟性立法與社會性立法兩種類型。經濟性立法調整市場經濟活動中各類主體的資格和行為，以效益最大化為導向，在這種情形下，量化成本和收益具有較強的可行性，原則上應當論證其收益大于成本。社會性立法涉及環境、衛生、健康等領域，旨在維護公平、正義和安全等基本價值，此類收益具有較強的主觀性，對其進行量化分析存在困難，可以采用“軟性”（soft）成本收益分析方法，論證制定規范的收益能夠證成為此付出的成本。在上述兩類規范之外，對其他不涉及經濟考量以及調整范圍或事項比較單一的規范，無需進行成本收益分析，可以通過問卷調查、座談研討、實地調研等方法進行定性分析，論證制定中的法律規范是解決相關問題的恰當選擇。
另一方面，增加功能性標準的制度載體。對此無需另起爐灶，對既有相關制度進行改造即可。針對所有事中審查對象，除了要求起草機構在將草案提交審議時提供說明，還可在審議階段將法律規范評估從當前的裁量行為變成羈束行為。法律規范是否符合功能性標準的要求應當作為草案說明和評估報告的必要內容，其他問題是否需要說明或評估由起草和審議機構視情況而定。如前所述，為確保功能性標準的實效，草案說明和評估報告應當以公開為原則，以不公開為例外。
2.規范性標準之明確
我國的形式合憲性標準需要在兩個層面進行討論。一是在宏觀層面厘清形式合憲性的基本構成要素，二是在微觀層面闡述各構成要素的具體內容。關于形式合憲性的構成問題，權限和程序作為基本要素已經成為共識，但目的能否納入其中尚有不同觀點。受四階比例原則學說的影響，我國有學者把規范目的視為實質合憲性的要素，也有學者認為這“在邏輯上無法成立”。筆者認為，從審查結構來看，形式合憲性主要是在平面維度判斷規范制定行為的憲法邊界，憲法所規定的各類目標構成邊界之一；實質合憲性則是在既定邊界之下，在立體維度處理受憲法保護的權利或價值的權衡問題。就此而言，目的合憲是進行實質合憲性審查的前提之一，將其置于形式合憲性范疇之中更為妥當。
形式合憲性的具體內容可以從三個維度依次展開。首先，在程序維度上，《憲法》的要求已經通過《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《行政法規制定程序條例》和《軍事立法工作條例》等得到具體化，所以事中審查基本是間接審查，相關規范能夠滿足上述要求即可。其次，在權限維度上，《憲法》的大部分規定也在上述規范中得到具體化，但仍有少數權限爭議需要在憲法層面給出答案。主要問題有兩個：一是全國人大和全國人大常委會立法和修法的界限。立法界限的核心問題是《憲法》第62條第3項中的“基本法律”之界定。這在實踐中通常由全國人大常委會判定，不利于發揮憲法約束立法權的功能。修法界限的核心問題是如何理解《憲法》第67條第3項中的“部分補充和修改”。實踐中不乏全國人大常委會對全國人大的立法進行大比例修改的事例，這可能導致憲法關于修改量的要求很難具有規范意義。二是國務院行政立法的憲法界限。如前所述，問題的關鍵在于厘清國務院行政管理職權的邊界，目前各界對此尚未形成共識，不利于行政立法權的充分展開。針對上述問題，較為穩妥的辦法是由全國人大常委會作出憲法解釋，為合理配置立法資源提供更加明確的規范依據。最后，在目的維度上，應當特別注意黨中央的決策部署對憲法目標的塑造和引導作用。憲法的目標條款通常具有較強的抽象性和開放性，能夠容納多種不同的解釋方案。規范制定主體在探究憲法目標時，如果某種解釋方案能夠得到黨中央決策部署的支持，就應當優先適用此種方案，確保法律規范與黨中央決策部署相一致。
在形式合憲性的基礎上，實質合憲性重在審查法律規范的合理性。由于不同國家的憲法實踐和價值取向各有特色，因此實質合憲性的審查標準不盡相同。前已述及，對此可以從本國的憲法文本、司法判例和理論學說等領域進行提煉和歸納。雖然我國沒有司法性的憲法判例，但從全國人大常委會的合憲性審查實踐來看，比例原則的影響愈發明顯。全國人大法律委員會在審議法律草案的實踐中所采用的方法和比例原則“在目標上、方法上、價值取向上有著異曲同工之妙”，全國人大常委會法工委法規備案審查室關于合憲性審查標準的解讀也與比例原則相契合。在理論界，針對我國憲法沒有明確規定比例原則的現實，有不少學者論證它已經蘊含于相關憲法條款之中。由此可見，依據比例原則進行實質合憲性審查在我國具備一定程度的理論和實踐基礎。對此，筆者認為，比例原則可以作為實質合憲性的審查工具，但將其直接規定為一項憲法原則為時尚早。
比例原則之所以可以成為審查工具，是因為它重在價值判斷的分析結構可以較好地起到規范權力的作用。對此，以色列最高法院前院長阿哈龍·巴拉克精練地指出，“被選中的方法不僅要接受它們與其所欲實現目標之關系的審查，還要接受它們與憲法權利之關系的審查”“只有同時通過了雙重審查的方法才會被認為是合理的”。之所以不宜將其規定為憲法原則，是因為比例原則在我國的實體內涵仍在發展之中。雖然從起源上看比例原則的核心內涵是保障基本權利，但在法律規范制定領域，某些規范與基本權利并不直接發生關聯，卻同樣可以成為比例原則的適用場域。例如，針對全國人大及其常委會創設的改革型地方立法變通機制，有學者主張應當運用比例原則加以審查，以促進改革與法治的良性互動。在憲法實踐有待進一步發展的情況下，倉促賦予比例原則憲法地位反倒會限制其適用范圍。因此，在事中審查領域，可以把比例原則的定位從實體論層面的基本原則轉變為方法論層面的操作規程，將其視為“一套可供理性操作和論辯的思維工具”，引導相關主體按照特定步驟開展審查，根據規范是否違反具體的憲法條款而非比例原則本身得出審查結論。
作為比例原則的三項子原則，適當性、必要性和均衡性原則的適用“既涉及價值判斷，也涉及事實判斷”。鑒于功能性審查已經在事實層面對法律規范的有效性得出了初步結論，所以在實質審查階段，比例原則應當主要在價值層面展開。具體而言，適當性原則要求規范的手段與目的之間存在合理關聯，這在性質上屬于事實判斷，應當尊重功能性審查的結論。在必要性原則層面，應當重點審查規范所選擇的最小損害手段能否通過憲法檢驗，因為某些手段雖然從事實上來看造成的損害最小，但這種損害可能在憲法上仍然是不可接受的。在均衡性原則層面，應當重點審查被選中的規范手段是否會對其他同樣受憲法保護的權利或價值造成不利影響。按照阿列克西作為“最優化命令”的原則理論，一項原則受到損害或者無法實現的程度越大，另外一項原則得到實現的重要性應當越大，否則就違反了均衡性原則。
（四）以憲法為導向的審查程序之建構
在厘清了審查主體和標準之后，接下來的問題是如何使標準得到完整準確的執行。和域外國家相比，我國的規范制定過程同樣不乏各種利益訴求的碰撞，但不同之處在于，堅持中國共產黨的集中統一領導是我國規范制定活動的突出特征。習近平總書記指出：“各有關方面都要從黨和國家工作大局出發看待立法工作，不要囿于自己那些所謂利益，更不要因此對立法工作形成干擾�！秉h的十八屆四中全會明確提出“使每一項立法都符合憲法精神”。這就要求各相關主體在規范制定過程中的博弈不能以違反憲法為代價。據此，我國的事中審查程序應當致力于把黨的要求落實為具體的制度約束，根據規范制定過程的特征，明確規范在不同階段的審查主體、審查重點以及違反憲法的處理方法，盡可能提高規范上的審查主體得出的最終審查結論的科學性。
具體而言，為了充分發揮不同類型審查主體的比較優勢，避免起草和審議機構因雙重審查標準的羈絆而進退失據，可以先適用功能性標準，再適用規范性標準。在起草階段，主要由起草機構進行功能性審查。如果遇到影響功能性標準適用的規范性問題，可以咨詢同級專業性審查主體。如果起草機構認為草案已經符合功能性標準，可以將其提交審議。
在審議階段，需要根據法律規范的不同類型采取不同的審查步驟。就法律而言，我國實行由全國人大憲法和法律委員會統一審議法律草案的制度，全國人大其他專門委員會可以提出審議意見。在不改變既有制度的條件下，可以由法律所涉領域的專門委員會負責功能性審查。為避免重復審查并尊重起草機構在立法事實問題上的專業優勢，審議階段的功能性審查可以分兩類進行。對于源自全國人大常委會立法規劃或年度立法計劃的法律草案，其起草工作通常得到國務院部門乃至全國人大專門委員會的支持，在審議階段無需再進行全面的功能性審查，可以重點審查起草機構選擇的審查方法是否合理、該方法所需的各項信息是否全面以及據此而進行的論證是否充分。對于除此以外的其他法律草案，相關起草工作通常缺少穩定支持，在審議階段仍需接受全面的功能性審查。功能性審查報告形成之后，交由全國人大憲法和法律委員會作后續處理。憲法和法律委員會的規范性審查可以和上述功能性審查同步進行。以功能性審查報告和規范性審查結論為基礎，憲法和法律委員會形成統一的合憲性審查報告，將其作為草案審議結果報告的必要組成部分。在正式提出審議報告之前，如果憲法和法律委員會認為雙重審查標準的適用存在沖突，可以先與其他專門委員會溝通解決，否則就應當在審議報告中作出說明，提請全國人大或全國人大常委會審查處理。
就地方性法規、經濟特區法規、浦東新區法規、海南自由貿易港法規、自治條例和單行條例而言，它們的制定程序與法律基本一致，地方人大法制委員會與其他專門委員會的分工可以參照上述思路執行。此外，對于需要經過批準才能生效的設區的市地方性法規、自治條例和單行條例以及涉及應當制定法律或行政法規事項的海南自由貿易港法規，批準主體宜尊重制定主體對事實問題的判斷，主要由其內部的專業性審查主體從規范性層面進行審查。
就行政法規、軍事法規和監察法規而言，國務院、中央軍委和國家監察委員會的法制工作機構負責對草案的功能性和規范性進行一體審查，但雙重審查標準的適用同樣可以依次展開�？梢韵冗m用功能性標準并提出審查評估報告，在此基礎上再適用規范性標準，進而形成關于草案合憲性的報告。如果發現雙重標準的適用存在沖突，可以先與起草單位或其他相關部門協商解決，否則就應當提請國務院、中央軍委召開常務會議或者國家監察委員會召開全體會議審查處理。
就全國人大及其常委會的立法性決定以及國務院的決定和命令而言，其調整范圍相對較小，所涉關系相對簡單，可以分別由全國人大憲法和法律委員會、司法部直接運用規范性標準進行審查。
針對在審議過程中發現的合憲性問題，由專業性審查主體結合綜合性審查主體的意見作出相應處理。第一，如果草案不符合功能性標準或者目的不合憲，可以建議提案主體撤回。第二，如果草案不符合形式合憲性之權限標準，可以建議提案主體轉交或者在其職權范圍內直接轉交有權機關處理。第三，如果草案不符合形式合憲性之程序標準，可以將草案退回違反程序的上游環節，建議相關機構予以補正。第四，如果草案不符合實質合憲性之必要性和均衡性標準，可以建議提案主體修改或者在其職權范圍內直接予以修改。如果上述處理意見未被提案主體接受，可以由專業性審查主體建議規范上的審查主體不予表決通過。
五、結 語
為貫徹落實黨中央關于推進合憲性審查工作的決策部署，全國人大常委會自2018年以來愈發重視事中審查工作，事中審查從幕后走到臺前，開始以“看得見”的方式發揮作用。然而本文的分析表明，在我國除了法律之外，還有多種類型的法規、自治條例、單行條例和規范性文件需要接受事中審查，這在客觀上要求不同類型的主體各負其責，加強溝通協作，在憲法設定的框架內實現規范目標。雖然《憲法》《立法法》和其他相關規范為事中審查提供了依據，但總體而言比較籠統和抽象，在審查對象、主體、標準和程序等核心問題上缺少充分的指引或保障，不利于事中審查工作的有序開展。因此，提供更加具體、明確和系統的規范依據是推動事中審查邁向制度化的關鍵步驟。鑒于事中審查工作分散在多個國家權力系統中，在法律層面健全其規范依據是最為理想的辦法，但考慮到我國的相關實踐仍在探索階段，還沒有形成成熟穩定的做法，所以不宜操之過急，可以采取循序漸進的“三步走”策略。首先，由全國人大常委會、國務院、中央軍委和國家監察委員會分別在各自系統內制定關于事中審查的指導性文件，明確各級規范制定主體和相關參與機構開展合憲性審查的職責、對象、標準和程序，逐步積累經驗。其次，在全國人大常委會主導下，制定專門針對事中審查的規范性文件，以此統一各系統的做法。最后，總結事前、事中和事后審查各自的基本規律，制定合憲性審查程序法，為在法律規范動議、制定和實施的全過程開展合憲性審查提供堅實的法律保障，推動形成有中國特色的法律規范合憲性審查制度體系。
《中國法學》2022年第5期
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