曾幾何時，一部分人在思想上形成了一種若隱若現的雙重偏見：一方面，對于中華數千年文明存在莫名其妙的反感，動輒冠以封建、落后、愚昧之類的名頭；另一方面，對于西方世界的古老歷史抱持莫名其妙的喜歡，天真地以為很多西方現代文明元素自古有之。這種雙重偏見之所以有些“莫名其妙”，問題在于對中西方文化歷史缺乏根本認知，對于同樣的事物往往存在雙重評判標準，對于本質上不同的事物卻有意無意地加以混淆，甚至在臆想中將之對立起來。例如，將傳統意義上的“德主刑輔”與現代法治進行對立，便是其中一個典型。然而揆諸實際，兩者之間在邏輯和思想上的矛盾并不成立。
首先，我們有必要厘清“德主刑輔”的思想原旨究竟何在。
孔子云：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之�！彼麑⒌赖陆ㄔO視作治理國家的核心內容，其關于德刑關系的系統觀點體現在對子產“鑄刑書”事件的評論上。公元前536年，鄭國子產大興改革，將法律鑄于鼎上，雖然這不是中國公布成文法律之始，但引發諸多非議。好友叔向甚至從晉國特別來書，勸其放棄此舉�？鬃勇犅労笤u論道：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格�！彼麑ⅰ暗露Y之治”置于“政刑之治”之上，主張國家治理應以德治為終極理想，刑治則等而下之。
孟子繼承“德主刑輔”學說，更將之提升到仁君仁政的高度。孟子曰：“徒善不足以為政，徒法不能以自行�！焙笕褰庵疲骸坝姓潭鵁o德禮，是謂徒法；有德禮而無政刑，是謂徒善�！睋Q句話說，德禮與政刑應該交互為用，但在治理策略上，依舊是“善政不如善教之得民”，“以德服人者，中心悅而誠服也”。荀子則以“隆禮重法”著稱，倡言“隆禮尊賢而王，重法愛民而霸”，雖不排斥嚴刑重法，但仍以隆禮尊賢為王道依歸。
先秦其他諸子并不反對儒家所倡導的德禮之治，惟從現實利益出發，對于德刑關系的理解和處理方式有所差異，其中最為突出者莫過于法家。法家主張以德刑二柄繩治天下，對德刑主次關系不加區分，甚至有時將刑治置于德治之上。一方面，對于法家的這些觀點，應該理解為面對諸侯爭霸、弱肉強食的嚴峻局面，出于自存自強需要，不得不在一定時期內施以刑治，以強化國家資源調動能力。另一方面，法家刑治理論最終被冠以“申韓刻薄”之名，但在秦漢以后歷朝歷代意識形態中它并沒有成為官方主流。因此，儒家所倡導的“德主刑輔”符合傳統社會國家治理的客觀規律，直到今天仍具有借鑒意義。
其次，我們有必要了解“德主刑輔”在中國古代法律史中的表現。
孔子擔任魯國司寇期間，曾有一對父子因為訟爭請他裁判�？鬃訉⒏缸雨P在同一個監獄里，但三個月過去了，未作任何判決。最后，父親主動提出終止訴訟，孔子于是將父子一并釋放。有人對此感到不解，孔子回答說：“上失其道而殺其下，非理也。不教以孝而聽其獄，是殺不辜�！毖酝庵�，必須先教育百姓遵守道德法律規范，如有奸邪之人不從教化，再用刑罰予以制裁，民眾才會知道避罪遠刑，國家才會得到更好的治理。
這個故事反映的是孔子“先教后誅”思想，也是“德主刑輔”的具體實踐。從國家治理角度看，應以教育德化為先，以刑罰為次；只有在教化無效的時候，不得已才用刑來懲治。作為治理國家之需，教化是能夠從根本上解決社會諸般紛爭的積極手段，刑罰只能是輔助和消極的制裁手段，單純任用刑罰不可能從根本上解決社會矛盾。
由此亦可反觀中國古代法律史上頗為盛行的“明刑弼教”思想。從字面上看，刑罰與德教的邏輯關系便已十分清楚：使民眾明白各種刑罰結果的根本目的，恰在于輔助實現德育教化。借用孔子的話說就是“無訟”，意即懲治犯罪或化解訟爭的基本目標在于使當事人從心底接受司法裁判結果，避免未來再度發生犯罪或者訟爭，以實現社會和諧之目的。借用現代犯罪學的說法，便是為了達到特殊預防與一般預防的雙重目標，既懲治于已然，更防患于未然。當然，“德主刑輔”或“明刑弼教”的最終訴求高于現代刑法學的一般理論，根本上在于追求“刑期無刑”。也就是說，制定和使用刑罰的根本目的，是消弭一切犯罪或訴訟行為，包括刑罰本身，達致圣主明君所追求的“刑措不用”。
與之相反，中國歷史上凡是專任刑罰的時期往往帶有一定的晦暗色彩。最典型者當屬秦始皇采用法家之治，橫掃六合，江山一統，設想的千古帝業不過二世即亡。在漢初儒生眼中，秦朝法律“繁于秋荼”、“密于凝脂”，因而成為口誅筆伐的對象。不僅如此，后世凡是嘗試使用法家之治進行變法的改革者，往往落下專任刑罰或勢利之徒的負面評價，以致紀曉嵐慨嘆“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”。
再次，應該承認，西方社會的法治經驗是人類智慧成果的重要組成部分，值得其他國家認真思考和嚴肅對待。但西方法治或法治主義的形成，也曾經歷漫長演進過程，絕非一蹴而就。
研究發現，與中文“法治”對應的德語“Rechtsstaat”產生于1798年后，英語“Rule of law”則產生于19世紀末期，法語état de droit更遲至1907年方才定型。因此，西方法治或法治主義的完整概念絕非古希臘羅馬時代便已有之。與此同時，西方法治或法治主義產生前后，也始終面臨各種威脅和挑戰。即如兩次規�？涨暗氖澜绱髴�，便發生在現代法治誕生以后，而且直接肇源于一貫以法治“著稱”的某些西方國家。
刑法學家蔡樞衡曾經指出：“法治這東西是八面玲瓏的，它可以和君主同居，也可以和民主結合，還可以和獨裁握手�！狈ㄖ坞m然以“法”為名，但不同于法律或法學概念本身，歸根結底是一種社會治理模式，它不僅具有較高的專業技術性，更帶有明顯的中性特征。因此，它可以和君主、民主、獨裁中任何一種制度結合。換言之，法律在試圖給予人們公平正義的同時，總是難以擺脫其作為社會治理工具的基本屬性。這兩種屬性可以并行，也可能相悖，但總是如影隨形、相伴而生。
一個重要且顯而易見的事實是，現代法治在西方歷史的形成過程中并不排斥道德教育的積極作用。恰恰相反，道德教育往往被看作國家和社會治理的重要組成部分，乃至視作比法律或行政命令更為高級的治理手段。誠如“現代刑法之父”意大利法學家貝卡利亞（Cesare Beccaria）所言：“教育通過感情的捷徑把年輕的心靈引向道德；為了防止它們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假的和暫時的服從�！�
最后，我們有必要明晰“德主刑輔”與現代法治具有不同的問題指向。
昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）曾系統研究現代法治的形成過程，按照歷史演進序列將“法律之治”分成習慣法、官僚法、法律秩序三種類型。其中與現代法治直接對應的是法律秩序，而此前從習慣法到官僚法的演進則可視作現代法治的前奏�，F代法治與習慣法和官僚法顯著不同，乃至在相當程度上彼此對立。尤其官僚法經常表現出的集權、專斷、獨裁等特征，與現代法治精神根本相悖。因而，幾乎所有西方學者在涉及法治問題的討論中，總是習慣性地將法治與集權、專斷、獨裁對舉齊觀。
相比之下，中國學者在討論法治問題時則很少像西方學者那樣將法治作為集權、專斷、獨裁的對立物，而是將其作為人治、德治的對立面而大加撻伐。不可否認，人治、德治等帶有鮮明的民族特性，屬于一種典型的以中國為中心的討論范式；而將人治、德治作為法治的對立面，在西方學界實在罕見。這種概念邏輯上的偏差，甚至有些“自說自話”的學術現象，值得我們反思和警醒。
猶有進者，回到先秦孔孟諸子所倡導的“德主刑輔”思想。一方面，我們應該清楚其所關注的核心問題，在于如何在國家社會治理中合理使用德教和刑罰手段。這里的刑罰作為統治手段，與現代法治背景下重在保護公民權利的法律并非對等概念，亦不可同日而語。另方面，我們雖然不能認為這種思想與現代法治思想完全一致，但也不能將其認為是對集權、專制、獨裁制度的根本否定。因為在“德主刑輔”的思想主張下，自孔孟等無數先賢思想行誼來看，他們對專制、獨裁的政治制度充滿警惕和批判，畢竟是不爭的事實。
因此，我們不能說現代法治是對“德主刑輔”的一種取消，更不能說“德主刑輔”與現代法治完全對立。在古今中西的時空變化之間，我們有必要對中國法律歷史進行全面準確地了解，找準定位，取其精華，去其糟粕，因為只有在認識歷史真相基礎上，才能樹立真正的民族自尊和文化自信。
《歷史評論》2022年第2期
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