摘要：為了達成行政目的或提高行政效率等，行政機關常常忽視行政行為的合憲性，進而引發一些侵害公民基本權利的事件。構建指導和約束行政機關“依憲行政”的機制，輔助全國人大及其常委會推動合憲性審查工作，不僅能最大程度避免行政行為違憲的風險，還有助于加強對基本權利的保障。首先，建立行政立法中的違憲風險評估機制，從源頭上提升立法草案的合憲性；其次，建立行政復議和信訪案件的篩選機制，有利于激活國務院的合憲性審查提請權；再次，建立有業務相關性的部委機關對合憲性爭議提出備選解決方案的機制，便于全國人大常委會應對未來可能激增的合憲性審查工作量；最后，建立行政執法過程中的合憲性解釋機制，加強合憲性審查的基本權利保障功能。
一、問題的緣起
行政機關是否依憲行使職權與推進合憲性審查工作息息相關。在立法階段，大量的法律議案由國務院各部委牽頭組織起草，再由國務院報全國人大常委會審議。若行政機關起草法律議案時嚴格依據憲法，將大大降低法律草案違憲的概率。在司法階段，行政復議和信訪受理的案件均可能涉及合憲性爭議。但大量的案源并未激活國務院提請合憲性審查的權力，直到2021年12月國務院才首次提請全國人大常委會作合憲性審查。若在行政司法中建立篩選合憲性爭議并上報國務院的機制，這將可能成為法院之外另一條夯實我國具體合憲性審查的路徑。在執法階段，行政機關的執法目的本是維護公共利益、保障公民基本權利。但行政機關為了達成行政目的，往往忽視執法依據的立法目的，于是發生一系列侵害基本權利的事件，如“孫志剛事件”“天價信息處理費”以及疫情期間“西安孕婦流產事件”等。若行政機關行使職權時增加合憲性考量，不僅可以降低行政執法中“政策扭曲”的概率，而且能夠驅動行政機關積極“依憲行政”。
憲法的終極有效性并不是一個憲法問題，而是一個政治學和社會學的問題。我國建設合憲性審查制度，除了考慮法律方面的功能，還必須關照政治方面的功能。無論從我國國情出發，還是立足于中國憲法文本的規范立場，“中國共產黨的領導”都是健全我國合憲性審查制度時一個不可忽略的重要常量。在黨的集中統一領導下，黨組織和對應的政府體系融合成了具有中國特色的“黨政體制”。行政機關也因此與執政黨不可分割地關聯在一起。早已有學者從全國人大的視角提出了“立法嵌入理論”，即全國人大常委會通過將其自身嵌入到執政黨的組織之中以及與強大的行政系統開展合作并尋求其支持，從而實現權力的成長和拓展�！傲⒎ㄇ度肜碚摗狈现袊恼螌嵺`，同時也為完善中國合憲性審查機制提供了思路，即依托“黨政體制”借助行政機關的機構能力完善我國的合憲性審查制度。中國已經確立以全國人大及其常委會為中心的合憲性審查制度，因此，機制設計必須確保行政機關不能取代全國人大及其常委會行使合憲性審查的權力。行政機關只能在行使職權的過程中充分考慮合憲性問題，以輔助的形式推進合憲性審查工作。
二、合憲性審查權力與職能的分離
合憲性審查指特定機關依據一定的法定程序對公共權力的行為（主要是規范性法律文件）是否符合憲法進行判斷并作出相應處置的活動或制度。根據《憲法》第62條和第67條，全國人大及其常委會是享有合憲性審查權的明確主體。有學者由此認為，除了聚焦全國人大及其常委會的合憲性審查這一核心領域，其他制度建構層面的努力均暫無意義。本文并非嘗試制度重構，而是在現有的政治和法制基礎上，借助行政機關的能力輔助全國人大及其常委會推進合憲性審查工作。本文首先將根據中國憲法的基本原則證成合憲性審查權力和職能可以分屬不同的主體，為行政機關發揮合憲性審查輔助職能提供空間。
（一）合憲性審查的權力
人民主權是現代國家政治正當性的根據。從清末以來，受啟蒙思想家的影響，中國逐漸引入了源自英國的議會主權理念，并將其作為民主政治的核心原則。1954年《憲法》無論是制憲過程還是憲法的內容都充分體現了民主，其不僅宣布一切權力屬于人民，而且規定了實現其權力的各種形式和具體保障制度。1982年《憲法》更是堅持和完善了人民代表大會制度，使民主成為我國憲法制度的基礎和核心內容。彭真曾概括：“在我國，人民，只有人民，才是國家社會的主人�！腥A人民共和國一切權力屬于人民�！@是我國國家制度的核心內容和根本準則�！泵裰魇俏覈蠎椥詫彶橹贫鹊恼斝曰A，由此決定了我國正在建構一個由代議機關主導的合憲性審查體制。將合憲性審查的權力通過憲法賦予全國人大及其常委會也是“議行合一”結構使然。董必武曾提出“我們的制度是議行合一的，是一切權力集中于人民代表大會的政府”�！白h行合一”強調代議機關的最高地位，同時否定西方的三權分立原則。因此，全國人大毋庸置疑是合憲性審查的權力主體。
2018年修憲之后有學者基于中國憲法文本提出，中國共產黨也應該是合憲性審查權的權力主體。例如，李忠夏教授在分析“中國特色社會主義”的憲法結構時，提出執政黨與全國人大之間形成了“人民民主二元代表結構”。1982年《憲法》確立的國家根本政治決斷機制是通過“中國共產黨—全國人大”的二元結構塑造的。劉連泰教授在其文中明確指出：“中國共產黨享有概括的合憲性審查權是中國共產黨領導的必然結果，中國合憲性審查制度必須以此為原點展開�！薄霸谥袊厣鐣髁x憲法體制下，全國人大及其常委會享有列舉的合憲性審查權，與中國政體相關；中共中央享有概括的合憲性審查權，與中國特色社會主義的本質特征相應�！钡拇_，上述觀點充分考慮了構建我國合憲性審查機制的政治條件。但需要指出的是，人民代表大會制度要求執政黨不得輕易越過全國人大直接行使權力，而是要領導和保證人民行使國家權力。劉連泰教授在文中也認為，中國共產黨只能通過對相關機構的指導和建議來行使合憲性審查權。黨享有的合憲性審查權是學者對憲法規范的一種解讀，而全國人大享有的合憲性審查權由憲法直接規定。因此，即使黨享有概括的合憲性審查權，關于合憲性爭議的最終決定權仍歸屬于全國人大。這種理解與中國共產黨的自我定位也是契合的——“必須堅持人民主體地位，堅持立黨為公、執政為民”。
（二）合憲性審查的職能
我國合憲性審查機制的構建需要以我國獨特的議行結構為前提，同時又要起到維系議行結構平衡的作用。議行合一體制的特質，正在于它雖有權力的分工，而無分權的存在�！白h行合一”強調的是代議機關的最高地位，代議機關的權力具有“全權性”和“終局性”。合憲與否的判斷是一個明確的結論，依據憲法只有全國人大才有權作出，其他國家機關則無權作出。得出合憲與否的結論是全國人大專屬的、不可分割的權力，所以是“議”。憲法文本的規范事實意味著合憲性審查在“議”的層面不太可能再有制度上的突破。但“議行合一”不反對國家權力之間的適當分工，只要分工不影響權力之所在。例如，全國人大賦予國務院部分立法職能，但全國人大可以通過重新立法或直接廢除等監督方式，使得行政法規歸于無效。同理，行使合憲性審查的職能不是代替，而是輔助全國人大作出合憲性判斷。這一職能就可以由全國人大在“行”的層面適當分配。
行使合憲性審查輔助職能的國家機關不是權力主體，不能對合憲性爭議作出最終決定，自然也就無須承擔相應的法律責任。由于本文討論的合憲性審查輔助職能是單純的義務性規定，主要依賴民主政治促使行政機關履行輔助的義務，所以采用“職能”代替“職權”。在“議”的層面，合憲與否的最終判斷作為合憲性審查的權力保留在人民手中；在“行”的層面，輔助合憲性審查權力主體作出最終決定所開展的相關工作可以作為合憲性審查的職能，依據“功能主義原則”分配給不同的國家機關。彭真曾將違憲分為“大違憲”“中違憲”和“小違憲”，并認為“一般的違憲行為，由各地方、各部門、各方面及時處理、糾正”。林來梵教授也曾指出，將違憲問題分類處理，由合法性審查程序處理部分合憲性審查問題，以免全國人大及其常委會不堪重負�？紤]全國人大及其常委會在合憲性審查工作中遇到的一些實際困難，在“行”的層面將合憲性審查工作轉化為各種職能分配給其他國家機關執行回應了現實需求。
分離合憲性審查的權力和職能也符合民主集中制的要求，即必須“促使各類國家機關提高能力和效率、增進協調和配合，形成治國理政的強大合力”。分離合憲性審查權力和職能的實踐在加拿大、新西蘭、英國，以及澳大利亞首都轄區和維多利亞州業已成熟。這些國家或地區堅持傳統的議會主權，同時又逐漸意識到法院在基本權利保護中發揮的重要作用。于是他們創設了一套全新的機制，即法院有權解釋和適用憲法，但立法者對合憲性爭議有最終決定權。這種“弱違憲審查”機制便將不同國家機構的能力優勢聚合起來提升違憲審查的實際效能，在議會保留合憲性終局裁判權的條件下增加了法院的合憲性審查職能。盡管弱違憲審查制度的具體機制可能不適用于中國，但其設計理念與我國民主集中制的要求如出一轍：在不動搖民意機關對合憲性爭議享有最終決定權的基礎上，發掘其他國家機關的能力協助民意機關提升合憲性審查的實效。
合憲性審查權力和職能分離在我國也有實踐例證。我國的備案審查工作主要由全國人大常委會內設機構（法工委憲法室和法工委備案審查室）行使。雖然備案審查與合憲性審查是兩個有關聯的不同問題，但備案審查工作事實上已經成為合憲性審查的一項重要職能。2017年的備案審查工作情況報告就將備案審查等同于合憲性審查。實踐中，備案審查職能還進一步在人大系統內外進行分配。在人大系統內，除了在全國人大常委會層面，還要“持續推動地方人大常委會健全備案審查制度”。在人大系統外，黨委、政府、軍隊也參與了備案審查工作�！澳壳拔覈呀浶纬捎牲h委、人大、政府、軍隊各系統分工負責、相互銜接的規范性文件備案審查制度體系”。不僅如此，《立法法》第98條還規定了地方性法規同時報全國人大常委會和國務院備案的雙頭備案機制�？梢�，國務院也承擔了備案審查工作。若合憲性審查權力和職能沒有分離，就意味著黨委、政府、軍隊、地方人大均享有合憲性審查權，這無疑與憲法相抵觸。
三、行政機關承擔合憲性輔助職能的理由
無論是對中國憲法的規范分析，還是國內外的實踐經驗，都表明合憲性審查的權力和職能可以分別由不同主體承擔。1982年修改憲法時，彭真等人就有預見：中國即使發生了違憲問題，也不是靠一個專門機構就能解決的。但在“行”的層面有行政機關、法院、檢察院和監察委，為何由行政機關輔助全國人大推進合憲性審查工作呢？
（一）中國合憲性審查制度的功能定位
合憲性審查既是一項政治安排，也是一項法律安排。在政治層面，合憲性審查主要從黨政關系、權力結構和民主運行的角度進行，規范和保障人民民主的實現；在法律層面，合憲性審查主要涉及法院在審理個案遇到合憲性疑問時應如何處理的問題。合憲性審查制度的主要功能定位預設了合憲性審查職能應當如何分配。例如，弱違憲審查制度在英聯邦國家的興起，主要是為了在民主政治之外加強對基本權利的保障，于是緊緊圍繞增強違憲審查在法律層面的功能展開設計：第一，將權利法案作為違憲審查機制的運行依據；第二，選擇法院配合議會保障公民的基本權利。而我國合憲性審查制度在現階段的主要功能是，維護“憲法和法律”并立形成的國家法秩序。備案審查目前作為我國合憲性審查的主要方式（甚至是唯一方式）的事實，也驗證了這一論斷。既然我國的合憲性審查制度目前更偏重于政治功能的發揮，制度設計上也應主要依托于民主政治。從問責的角度講，我國合憲性審查的權力主體和職能主體只承擔民主政治責任。
“在中國特色社會主義憲法秩序的語境中，合憲性審查制度的政治功能是其法律功能實現的前提和基礎，脫離政治功能孤立地探討法律功能，既無法理解中國合憲性審查制度的獨特性，也很難為合憲性審查制度的建設提供有效的理論指導”。2017年以后有大量的研究聚焦在如何建立人大與法院之間的聯動機制，即通過在合憲性審查機制中賦予法院一定的職能（如“篩選”和“過濾”合憲性審查案件），配合全國人大推進合憲性審查工作。誠然，法院分擔合憲性審查職能的可能性和可行性都不容否定。但考慮到我國合憲性審查目前的主要功能以及政治功能和法律功能之間的邏輯關系，本文試圖在“行”的層面探究：將合憲性審查職能賦予哪個國家機關更適合發展合憲性審查制度的政治功能？合憲性審查的政治功能主要從黨政關系、權力結構和民主運行的角度進行，所以行使合憲性審查職能的主體必須在組織關系和機構能力等方面都與之契合。
（二）行政機關的組織定位
依據憲法的規定，全國人大是合憲性審查的權力主體；根據學理解釋，中國共產黨也有合憲性審查的權力。合憲性審查職能的分工是為了權力主體更高效地作出憲法判斷�？紤]誰適合承擔合憲性審查職能，首先要確定權力和職能在運行過程中能否有機統一，避免權力失控或各職能部門之間一盤散沙、甚至相互掣肘。其次，行使合憲性審查的職能不是代替權力主體作出終局判斷，而是進行最終決策作出之前的準備性、輔助性及事務性工作。該國家機關要按照權力主體的意志執行合憲性審查職能，從而需要其與合憲性審查的權力主體具有非常緊密的組織關系。從人大與政府的關系來看，在行政機關、監察委、法院和檢察院中，《憲法》第127條、第131條、第136條分別要求監察委、法院和檢察院獨立行使職權。這意味著它們在國家機構框架中具有更加獨立的組織地位。如果由監察委、法院和檢察院協助發揮合憲性審查的政治功能，全國人大當然有權干涉相關職能的行使，而這與它們各自的憲制地位不符。相反，憲法不僅沒有規定國務院獨立行使職權，還賦予其雙重身份：最高國家行政機關和最高國家權力機關的執行機關。
有學者研究發現，在人民代表大會制度下，根據合作關系及分享權力的可能性及程度形成了一個以人民代表大會為中心、機關間關系緊密度向外逐漸減弱的差序格局，人大常委會、人民政府、監察委員會、人民法院和人民檢察院由內向外依次排序。全國人大對國務院的監督方式明顯區別于其他國家機關。國務院對全國人大負責并報告工作；在全國人大閉會期間，對全國人大常委會負責并報告工作。而監察委、法院和檢察院僅須對全國人大及其常委會負責。此外，人大對行政機關的監督是在中國共產黨領導下進行的，很大程度上是人大內部黨組織對行政機關內部黨組織的監督。由此形成的人大與政府的關系是相對緊密的合作與支持關系�！叭珖舜�、國務院都是在黨中央領導下同唱一臺戲，分工不分家，都是為了一個共同的目標，即建設中國特色社會主義�！�
從黨政關系看，黨組織處于領導和決策地位，政府處于實施和執行地位。黨的十八大以來執政黨深度融入政府體系，形成了黨政“一體雙軌”的復合結構，確保了黨的執政領導權。從中央到地方的各級行政機關中，中國共產黨普遍設有黨的基層組織，并廣泛設置發揮領導核心作用的黨組。同時，從中央到地方的各類“領導小組”“委員會”“指揮部”等議事協調機構，是貫徹黨的領導地位、順暢運行黨政體制的重要制度設施。與執政黨和政府體系各自的內設小組相比，融通二者的跨黨政領導小組是黨政體制的直接組成部分。從中央到地方的各級行政機關中，中國共產黨設有各類常設性領導小組和依托特定工作議題所設立的專項性、臨時性領導小組，分別對應于科層治理和行動性治理形式。為了落實黨對政府體系的全面領導，黨還施行了“歸口管理”“黨管干部”等組織措施。雖然中國共產黨在其他國家機關也設有黨委，但在政治提法上和實踐中并未明確將法院、檢察院與黨稱為“一體”；監察委雖然與黨的紀律委員會實為“一體”，但鑒于監察權的特殊性，憲法不僅要求獨立行使監察權，而且成立監察委的意義就在于從形式上分離國家機關和黨的組織。因此，較之其他國家機關，行政機關無論與人大還是執政黨的關系都更為緊密。
（三）行政機關的機構能力
民主集中制在集體決策的基礎上承認和強調不同國家機關功能的分離，主要目的是通過行政機關集中行使權力實現代表機關的共同意志。功能主義權力配置觀的要點在于“功能—機關”的明確勾連。借用黑塞的邏輯，為了讓合憲性審查任務得到符合其特質的良好落實，就應該根據不同機構的結構、組成和人員適當地分配職能。行政機關是否具備合憲性審查的能力呢？在陳舊的權力分立觀點下，行政機關的存在就是為了適用立法機關的法令和執行法院的判決。但即使在早期的權力分立模式中，行政機關的憲法角色也遠不止機械運用規則。立法機關、行政機關和法院分別具有不同架構，持有不同技術，并以不同行為模式行使各自的權力。
首先，行政機關在所從事領域掌握的技術知識，與立法機關的一般性特點形成鮮明對比。立法機關考量的事宜通�？缭秸麄�國家行為的范圍。行政機關則通常狹窄地聚焦于某個具體問題，在自己工作的專業技術領域積累經驗、發展專業知識。因此，行政機關的行政官員或工作人員很可能在某個領域非常專業。這也是為何全國人大將部分立法職權授予行政機關行使，尤其是有些法案需要起草者掌握形成公共政策細節所需的技術知識。為了應對立法對專業技術的需求，行政機關在立法形成中的作用已經顯著增加。國務院有權提出法律議案。我國大概有80%的法律議案是由國務院提請的。全國人大及其常委會還可以授權國務院根據實際需要分擔本應由全國人大及其常委會行使的立法職能，如《立法法》第65條授權國務院發揮先行性立法的角色。國務院依職權立法的事項與全國人大及其常委會大部分法律保留事項存在交叉重疊關系�！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2021—2025年）》明確提出，政府要加強重要領域的立法，包括國家安全、科技創新、公共衛生、文化教育等。
而中國合憲性審查制度本身具有極強的立法關聯性。我國合憲性審查工作要么是在法律草案的起草階段；要么是在規范性文件通過后的備案階段，以抽象的規范控制為主，具體爭議處理為輔。既然行政機關事實上參與大量的法律議案起草工作，甚至在一定程度上取代立法機關成為立法的啟動者和形成者，行政機關在起草過程中就應當考慮草案內容的合憲性，在立法前期降低法律違憲的風險。從實踐看，很多國家已經設有專門的行政機構處理政府的法律事務，并確保與憲法要求相一致，包括在法案最初的起草階段。例如，法國的國務院、愛沙尼亞的司法總理、日本內閣法制局、加拿大的樞密院辦公室、美國司法部的法律顧問辦公室等都屬于這類行政機構。由這類行政機構事前審查立法已經有很長的歷史，早于授權法院行使司法審查權。法國國務院成立于18世紀晚期，而法國憲法委員會到1985年才成立。即使在司法審查的國家，這些行政機構作出的憲法解釋可能比法院作出的憲法解釋產生更大的現實意義。在日本，由于日本最高法院事實上放棄解釋日本憲法第9條（和平條款），日本內閣法制局便長期主要負責解釋該條款。
其次，行政機關的執行力是行政機關的另一個關鍵特點。行政機關技術治國的能力均由其超強的執行能力支撐保障。立法機關制定法律，法院作出判決。但在行政領域，無論是立法機關還是法院都需要依賴行政機關使法律和判決產生實效，因為行政機關具有強迫個人行使某種行為或強制執行個人財產的機構能力。憲法是一部法律，發揮憲法的實效同樣依賴于行政機關的強制執行力。毛澤東曾對行政機關的執行力作出如下概括：“當人民要求的政策一經通過民意機關而交付與自己選舉的政府的時候，即由政府去執行，只要執行時不違背曾經民意通過的方針，其執行必能順利無阻。這就是集中制的意義�！痹邳h的領導下，行政機關保障憲法實施的執行力從政治上更為堅定并更具有持續性。中國共產黨的行動性治理表現為“即事性”和“即時性”。該特征通過黨政結構表現在行政機關的執行力上，能夠更加及時地維護憲法權威、救濟基本權利。
四、行政機關承擔合憲性審查輔助職能的形式
在“議行合一”下，作為代議機關的全國人大具有最高地位，行政機關從屬于立法機關�；谶@種從屬性，行政機關可以承擔的合憲性審查職能應該是“協助”全國人大及其常委會行使合憲性審查權。行政機關承擔合憲性審查職能與行政機關承擔立法職能邏輯一致。全國人大對合憲性審查享有終極的、完整的權力。全國人大可以參照授權立法的思路，將合憲性審查權涉及的職能及活動范圍進行合理劃分，并對不同級別主體的審查權限加以規定，再結合行政機關的機構特點授予其能夠勝任的合憲性審查職能。下述前三項職能主要是由國務院牽頭各部委承擔，最后一項職能各級行政機關均可承擔。本文并不主張制度性變革，而應因地制宜地通過細化行政機關現有的職權行使方式或增加其職權行使的具體要求，以期實現行政機關在立法、司法、執法等方面全方位協助全國人大及其常委會推進合憲性審查工作。
（一）評估立法草案的違憲風險
1982年《憲法》允許行政機關分擔人大的立法職能。國務院除了有權制定行政法規，還有權提出法律議案。在立法過程中全國人大及其常委會最重要的作用不是直接起草法案，而是后續討論和質詢行政機關提出的法案，監督行政機關的立法職能。為了便于立法機關監督，以專業性為機構特點的行政機關就必須向非專業性的立法機關論證和說明其立法草案。國務院提請全國人大及其常委會審議的法律草案參照《行政法規制定程序條例》（以下簡稱《條例》）的有關規定辦理�！稐l例》第18條要求行政機關起草法案時審查“是否符合憲法和法律的規定，是否遵循立法法確定的立法原則”。也即行政機關審查的內容包括：（1）草案是否符合憲法和法律；（2）是否遵循《立法法》確定的立法原則�！读⒎ǚā返�3條開宗明義地指出“立法應當遵循憲法的基本原則”。因此，行政機關立法時有義務審查草案內容“是否符合憲法”及“是否遵循憲法的基本原則”。實踐中，起草法案的行政部門也處于評估法律議案合憲性風險的最佳位置。行政機關通常會咨詢那些受法律變化影響的人，然后起草一部達成法律目標的、精細的、技術化的規則。通過咨詢利益相關人，行政機關掌握了立法生效后最有可能發生的憲法爭議，從而在立法過程中能夠更加有針對性地防止爭議發生。
然而，在行政機關后續報送全國人大及其常委會審理法律議案的材料中，《條例》并未責成起草議案的相關行政部門在材料中體現其已經履行了審查草案合憲性的職能�！稐l例》第17條僅著重強調草案要體現行政管理的治理，要求相關起草部門送審稿的說明“應當對立法的必要性，主要思路，確立的主要制度，征求有關機關、組織和公民意見的情況，各方面對送審稿主要問題的不同意見及其協調處理情況，擬設定、取消或者調整行政許可、行政強制的情況等作出說明。有關材料主要包括所規范領域的實際情況和相關數據、實踐中存在的主要問題、國內外的有關立法資料、調研報告、考察報告等”。為了提醒行政機關起草法案時履行《條例》本已經要求其審查“草案是否合憲”的職能，《條例》第17條可以增設“行政機關在所有的法案、法規草案說明中都必須附帶一條‘合憲性聲明’”，對其立法過程中預期的合憲性風險進行評估。附帶“合憲性聲明”只是行政機關將《條例》審查合憲性的要求以書面的形式體現出來。
要求行政機關在立法草案說明中專門作出合憲性聲明，能夠向人大代表和公眾傳達行政機關立法時至少在程序上審查了草案的合憲性。當然，合憲性聲明并不必然表明相關部委起草法案時已經周全地考慮了合憲性問題。例如，澳大利亞政府部門在實踐中發布的合憲性聲明通常僅聲稱法案完全與基本權利相一致，并未充分論證限制基本權利的正當性。即便如此，合憲性聲明也能使提案人在形式上遵守這一程序性要求。將合憲性聲明作為形式要件，與2018年修憲增加憲法宣誓儀式所欲達成的效果相似。也許合憲性聲明的質量不盡如人意，但這種形式要求必然使得提案人更加常態化地考慮合憲性問題。
要求行政機關在立法草案說明中作出合憲性聲明，還有利于提升全國人大代表審議法案的質量、加強對行政機關的立法監督。這種較為專業的合憲性論證正好填補了全國人大代表審議法案時所欠缺的法學專業知識，使得人大代表能夠在較短的會期中有的放矢地詢問提案人。當然，立法草案說明中的合憲性聲明對法院適用法律不具有任何約束力。但法律起草機關的合憲性論證對法院適用法律有一定幫助。法院在解釋法律時可以將合憲性聲明作為外部相關材料使用。
此外，為了使行政機關作出合憲性聲明不流于表面，可以設置與其職能相匹配的負責機制，但該機制不能打擊行政機關負責人的積極性。如果責任太過嚴厲，科層制趨利避害的特點將使得相關人員忙于請示報告，從而降低立法效率�！读⒎ǚā返�15條規定，提案“或者先交有關的專門委員會審議”。鑒于憲法和法律委員會目前專職委員數量不多，可以要求重要的法案在列入全國人大會議議程之前“必須”經憲法和法律委員會考慮一定期限。于是，全國人大憲法和法律委員會可能得出與合憲性聲明完全不同的結論。這就可能給作出聲明的行政部門帶來內部政治壓力，促使其更加嚴肅地對待合憲性聲明。憲法和法律委員會如果持續地、有原則地發布法案的合憲性審查報告，必將在一定程度上全面提升提案人在立法政策上的說理。提案人與憲法和法律委員會之間將形成一種反饋循環效應：一旦憲法和法律委員會得出不同結論，在全國人大及其常委會審議法案的過程中，提案人就需要回應憲法和法律委員會的質疑，進而使得更多人大代表在一個更加常態化的基礎上討論和爭辯草案涉及的合憲性事宜。
為了強化合憲性聲明的效果，憲法和法律委員會還可以將相關部委的回應附在法案審查報告后面。由于相關部委回應的都是憲法和法律委員會提出的具體質疑，這就可能比原來的合憲性聲明更加詳細、更加有針對性。在這個過程中，憲法和法律委員會從規范的視角為人大代表提供法律專業意見；起草法案的部委機關則更多地從專業技術的視角為法案的實踐場域提供技術專業意見。這道程序將為人大代表提供更詳細、全面的考慮視角，使其表決時更加確定法案是否經得起合憲性質疑，而不是盲目、草率地投票。不僅如此，如果提案人的回復與憲法和法律委員會的審查報告不涉及任何國家機密或敏感政治爭議，可以將之一并公開。從而方便社會公眾（尤其是利益相關人）參與立法和監督提案人。一方面，社會公眾通過上述材料能夠深入了解法案內容，可以及時通過合法渠道（如立法聽證會）發表個人意見；另一方面，在社會公眾的關注下，起草法案的部委機關也不太可能敷衍回應憲法和法律委員會的質疑。例如，采用更長的篇幅撰寫一份實則是復述之前合憲性聲明的回復。除了領導各部委起草法律議案之外，國務院還有提請合憲性審查的重要職權。
（二）案件篩選與啟動合憲性審查提請權
《立法法》第99條規定國務院有權向全國人大常委會提出合憲性審查的要求。然而，國務院有關部門直到2021年12月才首次向全國人大常委會提請合憲性審查。雖然國務院不是辦理具體案件的國家機關，但行政復議和信訪都具有司法功能，從而國務院在理論上并不乏疑似合憲性爭議的案件來源�；谧罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉üδ�，我國學者先前已經有相關研究討論最高人民法院如何發揮合憲性審查的案件過濾作用。同理，行政復議和信訪也為國務院篩選真正的合憲性爭議提供了實踐條件，并對最高法院發揮過濾合憲性審查案件的功能形成補充。首先，公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為的執法依據不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以依法向行政復議機關提出對該規定的審查申請。其次，信訪制度對案件沒有嚴格的形式要件要求，那些進不了法律系統的糾紛都可以在信訪系統中得到解決。無論是申請行政復議還是信訪案件，當事人都可能對執法依據提出合憲性爭議，或相關部門在審查合法性時主動意識到執法依據存在合憲性異議。
由于信訪受理的案件眾多，可以先通過科學的分流機制初篩案件，將信訪案件分為涉訴信訪和普通信訪。如果信訪案件明確涉及法律救濟，信訪辦公室可以建議當事人選擇由人民法院依法解決或選擇行政復議。如果是已經結案的信訪案件但符合復議條件的，可以轉入行政復議。如此一來，信訪和行政復議之間建立起聯動機制，同時真正具有可訴性的案件便由此進入行政復議。在行政復議中，如果當事人對行政機關的執法依據提出合憲性異議，受理行政復議的行政機關就應當謹慎考慮。行政復議機關經認真審查后，若同意當事人的異議就應當通過上級行政機關層層上報，最終由國務院向全國人大常委會提請合憲性審查。行政復議機關上報當事人提出的合憲性異議可以參照《行政復議法》第27條設置的流程：行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。該機制的建立可在一定程度上激活國務院提請合憲性審查的權力，基于具體爭議展開合憲性審查也彌補了我國主要以抽象審查為主的制度局限。
（三）提交解決合憲性爭議的備選方案
雖然《立法法》第99條僅規定了“提請合憲性審查的權力”，但國務院提請審查之前必然有一個先行步驟，即必須自行判斷違憲情形是否真實存在，進而發揮過濾和篩選案件的作用。這也是《立法法》第99條區分“要求”和“建議”合憲性審查的實踐意義——避免全國人大及其常委會工作量過大。既然國務院在提請審查之前已經作出合憲性審查的初步判斷，從提升工作效率的角度考慮，國務院在提出合憲性申請時就可以附帶遞交相關部委對合憲性爭議作出的前期調研和論證報告。誠然，相關部委的報告可能僅止步于論證為什么有爭議的法律規范存在違憲風險，無需進一步提出如何回應爭議或解決爭議的方案。我們也無法繼續從《立法法》第99條推導出國務院有針對合憲性爭議出具部門方案的職能。但《立法法》第99條的立法導向為完善我國的合憲性審查制度提供了一條思路，即盡可能地避免全國人大及其常委會進行合憲性審查時超負荷運轉。
在提請合憲性審查時，如果國務院附帶地提供一份相關部委提出的爭議解決方案供全國人大常委會參考，必然進一步減小全國人大及其常委會的工作量。即使全國人大常委會完全不采納該方案，效果上也為全國人大常委會事先排除了一些方案。國務院發揮這一職能本質上與全國人大常委會法工委協助全國人大及其常委會進行備案審查工作相似。國務院的身份之一是最高國家權力機關的執行機關。此時，國務院在相關事務上不具有最終決策權；即使擁有決策權，最高國家權力機關的決定也可以取代其決策。因此，國務院對合憲性爭議提出的部門解決方案僅供全國人大常委會參考。同時，國務院行使該職能與全國人大常委會法工委及備案審查室的工作職能并不沖突，都是向作為決策機關的全國人大及其常委會提供參考意見。不同國家機關由于持有不同的憲法立場，可能對一個既定政策的目標和特定立法設計特征的優缺點持不同的意見，而這些差異都應該包含在對法律規范的合憲性審查中。國務院針對合憲性爭議提出部門解決方案，只是從行政機關的視角為決策機關作出最終決定提供另一種思路。
國務院的機構能力也足以勝任針對合憲性爭議出具部門方案的工作。行政機關的工作人員在一定程度上具備法學的專業技術。實務中大量的法律議案是由國務院提出的，協助起草的部委機關客觀上比較熟悉有爭議的法律條款。起草機關本身對法律議案還負有合憲性審查義務。即使相關部委在起草法律議案時沒有預見特定的合憲性爭議，但通過對法律的整體性把握以及行政機關在執法過程中收集的真實的法律適用情況，相關部委也容易提出一個務實的合憲性爭議解決方案。相比法律，行政法規和地方性法規在實踐中引發更多的合憲性爭議。從尊重行政機關在特定立法領域的專業性考慮，行政機關也更為適合對有合憲性爭議的行政法規提出解決方案。其一，這種機制設想與《憲法》第67條的立法原意一致�；谛姓䴔C關的專業性考慮，全國人大常委會有權“撤銷”（而無權“更改”）國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規。其二，由國務院對行政法規產生的合憲性爭議提出解決方案與我國的政治文化也兼容。我國至今還沒有“公開撤銷”的案例，均是通過“內部溝通”的形式督促行政機關及時處理有爭議的行政法規。
此外，在立法實踐中法律實則黨的政策綱領和重大決策的實在化、具體化、規范化。與立法機關存在模糊關系的政黨結構是形成連貫政策的關鍵。在很多立法系統中都是由黨派控制的政府提出法律議案，然后交由代議機關同意。我國亦然。全國人大及其常委會審議的法律議案也大多由國務院提出。我國行政機關的立法職能受全國人大及其常委會監督，同時也必然是在中國共產黨的領導之下。在建立健全黨內法規和規范性文件備案審查銜接聯動機制中，各級黨委、同級人大常委會、政府是構成該機制的三個特定主體機構。行政機關在立法過程中和在黨內法規備案審查機制中均起到了連接黨內法規和法律的橋梁作用。這一特殊的憲制地位為國務院相關部委對合憲性爭議提供部門解決方案增加了機構優勢：一方面，在黨的領導下，國務院相關部委提出的合憲性爭議解決方案必然沿著特定的政治方向運行；另一方面，在黨政結構下行政機關必須非常透徹地領會黨的政策，同時行政機關還實際參與了法律法規的立法工作，其提出的合憲性爭議解決方案更可能與立法的源頭思想契合。
（四）以合憲的方式解釋執法依據
行政執法過程中不乏合憲性爭議，案例數量之多使得法院已經形成了“援憲說理”的四種具體實踐方式。造成這種局面主要是因為行政機關僅將合法性作為執法標準。行政復議也僅審查具體行政行為所依據規定的合法性。但合法并不等于合憲。如《電信條例》第66條是合憲的，但與《民事訴訟法》調查取證的相關規定沖突�？梢�，關注執法依據的合憲性確有現實必要。從法規范看，《立法法》第99條既然將國務院作為提請合憲性審查的主體之一，那么以國務院為首的行政機關就有權質疑特定法規范的合憲性。此外，依據《公務員法》第14條，公務員負有“忠于憲法，模范遵守、自覺維護憲法”的義務。
《憲法》第5條規定，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。這為行政機關理解執法依據創設了一個合理推定：立法者的本意是制定符合憲法的法律法規。這也是我國諸多法律第一條寫明“根據憲法，制定本法”的要義。據此，行政機關理解執法依據時首先要遵循傳統的解釋規則，尋找明確表達的或隱含于文本中的立法意圖。而判斷是否領會了正確的立法意圖，就取決于解讀的立法意圖是否與憲法規范、憲法原則、憲法精神相一致。即使執法依據沒有明確表達立法意圖，行政機關也可以依據《憲法》第5條創設的合理推定作出判斷。憲法作為一部在更高層面上調整公民與公權力之間關系的法律，不能輕易被其他法律文本取代。推定立法目的符合憲法既是對法律文本的補充，也是行政機關適用執法依據的指導原則。從《行政復議法》第6條規定的復議范圍可見，行政執法過程涉及多項受憲法保護的基本權利，包括人身自由、財產權等重大基本權利。這更是突出了行政機關在執法過程中以合乎憲法的方式解釋執法依據的必要。
“天價信息處理費”便是一個較為典型的案例。當事人李某發現自家房子被強拆后獲得的賠償比其他村民少，于是要求公開其他拆遷村民的補償信息。李某所在街道辦事處根據《政府信息公開條例》第27條以及《政府信息公開信息處理費管理辦法》第5條，通知李某須繳納154700元“信息處理費”才能獲得其申請公開的材料。誠然，街道辦事處既可以要求李某支付天價信息處理費，也可以不收取任何費用直接對李某公開其所申請的政府信息。無論哪種行政方式在本案都是合法的，但并非都是合憲的。作為本案執法依據的《條例》實際上賦予了行政機關裁量權。首先，《條例》沒有明確規定全體村民的拆遷補償協議是否屬于信息公開的范圍，但《條例》第21條要求主動公開涉及土地征收、房屋征收方面的政府信息。本案的第一項行政裁量權：是否將土地征收、房屋征收方面的政府信息解釋為涵蓋全體村民拆遷補償協議，進而向李某公開相關信息？其次，《條例》第42條規定：“行政機關依申請提供政府信息，不收取費用。但是，申請人申請公開政府信息的數量、頻次明顯超過合理范圍的，行政機關可以收取信息處理費”。本案的第二項行政裁量為：判斷李某的申請是否“明顯超過合理范圍”，進而選擇是否收取李某信息處理費。
街道辦事處的裁量權直接決定了李某依據《憲法》第13條享有的財產權是否能夠被及時救濟�！稐l例》立法的初衷是建立“透明政府”；2019年的修訂稿更是體現政府信息“公開為常態、不公開為例外”，以便公眾監督。而這一立法目的對應的正是《憲法》第41條——公民對國家機關及國家機關工作人員的監督權。如果李某獲得的賠償與其他村民存在不平等事實，李某便受到國家機關不平等地對待，當然有權監督相關部門的行政行為。因此，街道辦事處按照合乎《憲法》第41條規定的方式，就應當對《條例》第21條作擴大解釋，即將土地征收、房屋征收方面的政府信息解釋為涵蓋全體村民拆遷補償協議。李某申請信息公開的目的并非濫用信息公開申請權，而是維護自身基于《憲法》第13條享有的財產權。從保障李某的憲法權利考慮，街道辦事處應該選擇適用《條例》第42條“不收取費用”的規定。
行政裁量廣泛地存在于行政活動之中。當執法依據使用的法律概念不確定時，行政機關應當以符合憲法規范意旨的方式解釋執法依據；當需要進行裁量性判斷時，行政機關應當在多種解釋方案中優先選擇與憲法內容相符的執法方案。這里有三點需要說明。第一，要求行政機關依據憲法解釋執法依據并不是將憲法作為司法審查中的行政裁量基準，而是將憲法規范作為裁量決定中的考慮因素。第二，將行政裁量作為依憲行政的切入口無需對相關法律規范進行修改。只要法律賦予了行政機關裁量權，行政機關便有權將憲法規范作為裁量基準的考慮因素。第三，將憲法作為裁量基準的考慮因素雖然不具有法的拘束力，但并非對行政機關沒有拘束力。憲法對行政裁量權的約束可以借由平等對待原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則等的轉換對行政機關發生拘束力。當各級行政機關在執法中無法通過以合乎憲法的方式解釋執法依據時，便可逐級上報，最后通過國務院提請合憲性審查，從而達成輔助合憲性審查的作用。
結論
我國既然確立了立法機關主導的合憲性審查機制，完善合憲性審查制度就必須立足于中國的政治文化。李鵬曾指出“實現協商很重要”，主張通過溝通解決沖突的或不適當的立法，而不是輕易動用“撤銷權”。彭真也曾指出，“各級人大常委會要主動地和同級黨委、政府建立密切的關系”，要“依靠黨的領導，同各方密切協作，把事情辦好�！边@些主張都是緊扣中國政治實踐提出的。民主集中制的要求之一是“形成治國理政的強大合力”，即集中不同國家機構的能力優勢形成提升制度的實際效能。行政機關的機構定位和機構特點恰好凸顯其行使合憲性審查職能的優勢。黨政結構下，行政機關依托黨的政治力量更加能夠聚合自上而下的高位優勢推進合憲性審查工作，同時在黨的領導下也能夠更好地在各部門之間發揮協調作用合力推進合憲性審查工作，將黨的領導、人民主權和憲法監督有機結合。此外，將一部分合憲性審查職能賦予行政機關還使得我國合憲性審查的形式更加多元化，在一定程度上彌補了將備案審查機制作為唯一合憲性審查形式的不足。
本文在中國政治文化的視角下，立足于現行憲法和相關法律法規構建行政機關的合憲性審查職能。雖然在規范層面論證了行政機關承擔合憲性審查職能的可行性，但不可否認的是，行政機關的科層制特征在其行使合憲性審查職能的過程中可能會引發一些弊端。行政機關會基于自身利益考量進行選擇性執行和變通執行。在特定情況下，行政機關會堅持規則；而另一些情況下就可能以非正式規則代替正式規則，甚至還對正式規則予以非正式運作。例如在前述的“天價信息處理費”案件中，為了避免李某了解到其他村民的賠償金額后曝光差別性賠償，行政機關就可能會選擇性適用解釋規則，造成不予公開賠償金額相關信息的結果。盡管如此，若通過行政機關內部的程序性要求明確行政機關的合憲性審查職能，迫于內部晉升、考核等壓力，科層制趨利避害的特征又會引導行政機關履行公職時至少滿足形式要件，然后逐步落實依憲行政的實質要求。
《法學家》2022年第6期
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